以及第四，也许最重要的是，尽管都欺世了，但盗名不同，艺人盗的是边际上的艺名，欺世再大也不会造成巨大和普遍的社会伤害。

这种牺牲对法益主体来说是对其法益支配权的行使，是其人格权的表现。但是如前所述，自利的理性人在制定拟制的同意之时已经认识到，自己在返回现实社会后也可以是一个非理性人，因此其在订立社会契约的过程中，并不仅仅考虑了理性人的诉求，而是同样考虑了非理性人的特殊需求，其做出的拟制的同意并非陷入危难之际，他人伸出援手便可以一律阻却违法，而是陷入危难之际，实施了符合当事人个人意愿的行为才可以阻却违法，换言之，理性人做出的拟制的同意是当我是理性人时，救我。

同时也都获得了自己在为了保护他人重大利益而损害他人较小权益时，不承担法律责任的权利。无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。[48]具体到现实生活中，纵然我们不知道自己最想要什么、最希望做什么，但是我们一定清楚的知道，我不想死、不想残疾。[29]Vgl.Reinhard Merkel, Zaungg?ste??ber die Vernachl?ssigung philosophischer Argumente in der Strafrechtswissenschaft, in: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M.(Hrsg.), Vom unm?glichen Zustand des Strafrechts,1995, S.183 f. [30]Vgl.Andreas Hoyer, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,9.Aufl.,2017, S.1069. [31]王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》，《中外法学》2011年第3期。[4]有学者认为，后者不应属于推定的同意，因为不希望自己利益受损才是人之常情，若一侵害行为不利于被害人，就没有做出推定的合理根据。

罗克辛教授认为，此种情况下必须保护了明显具有优势地位的利益时，才能够以推定的同意为根据阻却违法。另一方面，为他人而牺牲自己的轻微利益，恰恰是推定的同意中的常见类型。法官所确立的判例，要能够成为通例，今后可以在类似案件中被援引通用。

不过这种限制，重要的不是详尽规定行政所执之法，而是健全行政执法程序。再说，对于许多当事人来说，也许他们一生只能遇到这么一个个案，但一个即全部，一次即终身，足以影响其整个人生。并且，立法的时候，需要发扬民主、充分讨论、反复争辩、集思广益，这不是信仰法律，而是批判法律，并且要全方位地批判法律，最后将经过批判且批判不倒的东西上升为法律。这条规定被一些人大加赞赏，认为它体现了21世纪保护环境、绿色发展的时代精神，是中国民法的特色，使我们的民法成为了绿色民法。

这是绝大多数情况，也是理想状态。走了两步又想：这狗是初犯？还是累犯，是否有前科，是否经常撞人？这狗在假释期间吗？这狗是否喝酒了？酒驾已经入刑。

如1803年马伯里诉麦迪逊案、1908年马勒诉俄勒冈案、1966年米兰达诉亚利桑那州案、1973年罗伊诉韦德案、1989年德克萨斯州诉约翰逊焚烧国旗案，等等。因此，法理思维超越法律思维、法治思维。其实这是一种奴隶性的真理观，并非主体人的真理观。辩证思维也克服了知性思维，黑格尔的重大哲学贡献就在于将知性思维发展为辩证思维。

而经验只有经由思想抽象、理论概括，才能普遍化，才有普适性，否则，就是狭隘的经验主义，这种狭隘的经验主义只能适用于一时一地一事，不能普遍适用，正如毛泽东所批评的，在延安学了，到富县就不能应用。特别是一些先是法学教授后从事司法实务最后又回归法学教研的人士，他们经过理论联系实践，结果放弃了理论，皈依他们所理解和认同的实践，以至于丧失了理想。守法思维，顾名思义，就是遵守法律的思维，即想方设法遵守法律，按理说，守法思维应该与司法思维、法官思维最相类似，但仍有不同。这里的jumentum(驮兽)就是一般性的规定，可能是马，也可能是二轮车或四轮车，但如果法律规定得这样详明，不仅区别了马和车，而是还区别了这种车和那种车，即有蓬的并装饰起来的车和不很舒适的车。

就像劣质原料即使经过再好的工序也不可能产出优质产品一样。法律思维不是少数法律人的专业思维而是社会公众的共同思维，法律思维要力求人同此心、心同此理。

但有些人借口法律的专业性而将法律与常识对立起来，总是将法律思维与(日)常识思维对立起来，发誓要掘深法律的专业槽，免得外行人也能到里面吃上一口，以凸显法律思维的专业性(垄断性)。也正因为如此，才需要将法律思维、法治思维提升为法理思维。

这就要求辩证思维，这就是辩证思维。如立法思维，恰恰不是依法思维，尤其不是依法律规则思维，因为此时还没有制定出具体的法律规则，法律规则不是法律思维的前提和依据，而是法律思维的结果和产物，立法者只能依据所立法律欲调整社会关系的性质、法律的价值理念、目的宗旨等进行思维，这种思维就是法理思维。所以，对于当事人来说，并不存在普遍正义与个案正义之分，对于他们来说，个案不正义，普遍正义就失去了意义。这些观点都深刻地揭示了法律的普遍性这一基本属性。如自然法学派归结为自然，神学法学派诉诸神性，社会法学派立足于社会，分析法学派致力于分析，等等。相反，既然不能证实，就推定其有罪，那才违反了实事求是。

由于这种人往往占绝大多数，在少数服从多数的民主机制下，多数人的意见往往就是真理。马克思创立唯物史观就是如此。

一般说来，人们自己缺乏什么就讨厌什么、拒绝什么。以纯粹法学或法教义学为基础或指导的这种法律思维——以法律规则思维——是不全面的、不敷运用的。

所谓的法律思维、法治思维，归根结底都离不开法理思维，甚至均要上升为法理思维。实践证明，只有诉诸法律原则、法律原理，才能用有限的法律把握无限的世界，真正实现法治。

他的异议令提名任命他为大法官的老罗斯福总统极为光火，以至于气愤地说：我用香蕉都能雕刻出一个比他更有骨气的法官。这就决定了，真理不仅仅是事实判断，还有价值判断，两者是不可割裂的，而应是统一的。但目前我国的实际情况是，虽然法律体系基本建成了，但远不能说我们的法律及法律体系优良了。但发生矛盾时再说并重就没意义了，可供讨论的只能是两种选择，或者实体公正优先或者程序公正优先，当然优先到什么程度，这可以讨论。

这种思维方式是一根筋，还是精神病，甚至是偏执狂，不但滑稽可笑，而且荒诞不经，还极其可怕。所以，我们不能借口普遍正义高于个案正义而不顾个案正义，甚至牺牲个案正义，而要让人民群众在每一个案件中都看到公平正义。

还有人将科学与常识的关系套用到法律与常识的关系上来，据此认为法律思维也可以突破常识、不顾常识。如果每个法官每次审理个案时，都秉持普遍正义高于个案正义，或者为了普遍正义可以牺牲个案正义，那么，他们就会以为自己审理的个案正义与否并不重要，甚至不必考量该个案是否正义，即使该个案不正义也不会影响普遍正义，这样就会使法官怠于思维、疏于审理，结果就会导致许多个案的不正义，其后果不堪设想。

{25}这虽然把法律思维与其他思维如日常思维、道德思维、经济思维、政治思维等区别开来了，但也把法律思维孤立化、简单化，甚至戏剧化了。但法律不是孤立的、封闭的、纯粹的，法律源自事物之间的必然联系，这就决定了法律不能求诸内而要诉诸外，套用一句话，尔要学法律，功夫在法外。

这本身就说明纯粹法学派并没有一统天下，自第二次世界大战以后，甚或不再占主导地位。{20}220这两样东西就是人的理想，恰恰是人的本性之体现和要求。仅有法律思维、法治思维也是不全面的，还要有超越它们的法理思维。具有价值判断并合乎价值判断的法律思维才是有价值的。

之所以会出现这种情况，大概有以下原因：一是受后现代主义等各种思潮的影响，如反本质主义、反基础主义、反根源主义、反价值判断，消解一切神圣的偶像，奉行中立主义、多元主义和相对主义，不问目的，甚或没有目的，怎么都行。认识活动和认识结果包括真理都是有条件的，因而也是相对的，正如作者所言：实事求是是有条件的，在合理的使用范围内才是好的，出了合理的范围以事实求是的名义可以干出好多坏事。

至于法学思维就更复杂了，因为它包括了立法思维、执法思维、司法思维和守法思维，是它们的总概括和集大成者。黑格尔认为：这种事情甚或对这种事情所作博学的说明是琐屑的，这将是对这种或那种博学的一种最大的触犯。

因为无罪推定并不是虚拟事实，一个人犯没犯罪，既不能证实，也不能证伪。这为中国法(理)学的创新发展与转型升级指明了方向。